حقوق همسایه

حقوق همسایه در قانون

در این مقاله قصد داریم تا به حقوق همسایه در قانون بپردازیم. درباره اختلافات و موارد مختلفی که هر مالک ممکن است با همسایه خود داشته باشد در این مطلب صحبت خواهیم کرد.

الف- مبانی تنظیم روابط مالکان

1. تزاحم دو قاعده تسليط و لاضرر

مطابق قاعده مندرج در ماده ۲۰ قانون مدنی و حقوق همسایه ، هر مالک می تواند همه گونه تصرف در مال خود بکند، هر چند که اعمال او سبب ورود ضرر به دیگران باشد . این قاعده ، که در حقوق ما به (اصل تسليط) معروف شده ، مطلق نیست و قانونگذار، برای حفظ نظم و رعایت عدالت ، آن را با قاعده دیگری که در حقوق اسلام و ایران به نام « اصل لاضرره » مشهور است ، محدود ساخته است.

این دو قاعده در مرحله وضع با هم تعارضی ندارد، زیرا لازمه انتفاع و تصرف در ملک اضرار به دیگران نیست ، ولی اجرای این دو با هم ممکن نیست . زیرا ، در تصرفی که به زیان همسایه است اجرای قاعده تسلط ملازمه با اباحه آن دارد و رعایت قاعده لاضرر ، آن را ممنوع می سازد .

برای رفع همین تزاحم و بیان چگونگی اعمال قاعده تسليط و لاضرر در روابط همسایگان ، ماده ۱۳۲ قانون مدنی مقرر داشته است که :

طبق حقوق همسایه ، کسی نمی تواند در ملک خود تصرفی کند که مستلزم تضرر همسایه شود، مگر تصرفی که به قدر متعارف برای رفع حاجت یا رفع ضرر از خود باشد. پس ، رابطه مالكان مجاور باید بر طبق ماده ۱۳۲ تنظیم شود.

از مفاد ماده ۱۳۲ بخوبی بر می آید ، که هیچ کس نمی تواند در ملک خود تصرفی کند که مستلزم تضرر همسایگان شود . منتها ، این قاعده در صورت وجود دو شرط اجراء نمی شود.

یعنی اگر این دو شرط با هم وجود داشته باشد، ضرر همسایه هر اندازه هم که زیاد باشد، مانع از تصرف مالک نیست.

تصرف به قدر متعارف باشد :

طبق حقوق همسایه ، مالک باید قواعد عرف و مقررات ایمنی ( مانند نصب دودکش برای کارخانه ) را در تصرف خود رعایت کند. در جمع این قيد و ماده ۳۰ ق. م. (تسليط ) باید گفت ، هر کس باید حق خود را به شیوه متعارف اجراء کند و تجاوز از رفتار انسانی متعارف و معقول تقصير محسوب می شود و ضمان آور است. به بیان دیگر، در مقام اجرای حق نیز شخص ممکن است مرتکب تقصير شود.

برای رفع حاجت با رفع ضرر از مالک باشد :

طبق حقوق همسایه ، در تشخیص نیاز مالک نیز نظر عرف مناط اعتبار است یعنی باید دید آیا نوع مالکان برای رفع احتياج با دفع ضرر به چنین کاری دست می زنند یا نه ؟

• در ماده ۱۳۲ ، تزاحم میان اصل تسليط و قاعده لاضرر بدین ترتیب حل شده است که تصرف زیان آور مقید به دو شرط شود :

به قدر متعارف باشد و هدف از آن رفع حاجت و رفع ضرر باشد نه اضرار . هر کس باید حق خود را به شیوه متعارف اجرا کند و تجاوز از رفتار انسانی متعارف و معقول تقصير محسوب می شود و ضمان آور است. به بیان دیگر، در مقام اجرای حق نیز شخص ممکن است مرتکب تقصیر شود.

اگر مالکی بدون داشتن نفع مشروع و به قصد آزار همسایه دودکش مرکز حرارت خانه خود را بالا ببرد تا از نور خانه همسایه بکاهد ، از اقدام او جلوگیری می شود . ولی ، ایجاد بوی ناشی از پخت و پز و صدای ناشی از رفت و آمد با ماشین که محدودیت های طبیعی و متعارف زندگی شهرنشینی است مانعی ندارد.

• اگر در محلی که به طور معمول کارخانه های گوناگون احداث می شود ، مالکی برای استفاده خود خانه مسکونی بسازد ، نمی تواند از دیگران
  بخواهد که مانع آسایش او نشوند و صدا و هوای آلوده ایجاد نکنند.

ولی اگر از قدیم کارخانه یا گاوداری در محله مسکونی احداث شده باشد ، قدمت تصرف او را از امکان اعتراض همسایگان مصون نمی دارد .

• در دید عرف ، خانه های مسکونی معد برای نگهداری کود نیست و از این حیث تصرف خوانده در ملک خود به نحو متعارف نمی باشد .
• در ماده ۵۲۱ قانون جدید مجازات اسلامی ، نسبت به آتش سوزی معیار دیگری برگزیده است. بدین معنی که تصرف زاید بر نیاز ، اگر متعارف باشد و عادتا سرایت نکند ، ضمان آور نیست، هرچند که به اتفاق سرایت کند.

• رعایت عرف معماری و قوانین ویژه آن برای ساختن چاه آب و مستراح و حوض و استخر و طبقه ساختمان و مانند اینها ضروری است.

• طبق حقوق همسایه ، تصرف زیانبار باید برای رفع حاجت یا رفع ضرر یا پیشگیری از آن باشد و به قصد اضرار به همسایه انجام نشود.
• ایجاد صداهای ناهنجار و بلند ، به ویژه هنگام خواب ، و دود و بوی نامطبوع و لرزش در زمره کارهای نامتعارف است.
• تصرف زیانبار در صورتی مجاز است که دو شرط مربوط به قدر متعارف و برای رفع حاجت یا رفع ضرر با هم جمع باشد .

• تجاوز از حکم ماده ، نه تنها موجب مسئولیت مدنی است ، به دادگاه اختیار می دهد که مالک را از تصرف باز دارد و منبع ضرر را از بین با حکم پر کردن چاه و قلع باغچه و الزام به تعمیر مجرای فاضلاب از این قبیل است.

• طبق حقوق همسایه ، در صورتی که مالکی برای جلوگیری از ورود سیل به ملک خود سد بسازد ، این اقدام برای دفع ضرر و مجاز است ، هرچند که سبب ورود آب به خانه همسایه شود. مشروط بر اینکه دفع ضرر از راه دیگر ممکن نباشد.
• لایروبی قنات تصرفی است متعارف و برای رفع حاجت و دفع ضرر و ممنوع نیست ، هر چند مستلزم ضرر همسایه شود و مواد ۱۳۶ و ۱۳۸ قانون ملائی ناظر به کندن چاه جدید است.

۲- سوء استفاده از حق مالکیت :

مالك در صورتی می تواند ، بدون توجه به زیان مجاوران ، آزادانه در ملک خود تصرف کند، که این دو شرط با هم جمع باشد:

یعنی اگر تصرف متعارف مالک، برای رفع حاجت یا دفع ضرر او باشد و به حال همسایه مضر تشخیص داده شود ، مجاز نیست .

نظریه «سوء استفاده از حق، از دیرباز در اجرای حق مالکیت و تنظیم رابطه همسایگان رعایت می شده است.

با وجود این سوالی که به ذهن می رسد این است که ، اگر تصرف زیانبار همسایه از جمله فعالیتهایی باشد که به اذن اداری دولت انجام می پذیرد و همسایه به اذن دولت به آن دست زند ، آیا باز هم می توان به دلیل تجاوز از حدود آن جلوگیری کرد یا همسابه را به زیان ناشی از آن محکوم ساخت؟

برای مثال ، مالکی به منظور استخراج معدن واقع در ملک خود از دولت پروانه حفر و کندن گودالهای لازم را می گیرد و ایجاد این گودالها باعث سست شدن پی ساختمان همسایه و آسیب به آن می شود یا مالکی با گرفتن پروانه از دولت در ملک خود پمپ بنزین یا کارگاهی پر سر و صدا و آلوده کننده هوا احداث می کند ( مانند سنگ تراشی و ریخته گری).

در این صورت آیا همسایه زیان دیده می تواند ، به استناد ماده ۱۳۲ ق.م. و به این عنوان که اقدام همسایه مخالف با استفاده متعارف در محل مسکونی است ، از دادگاه بخواهد که از آن اقدام جلوگیری کند یا همسایه را به زیان ناشی از کار نامتعارف خود محکوم سازد؟

در پاسخ به این سوال راه حل محتمل تری که داده می شود این است که: اذن مقام اداری ناظر به امکان اقدام قطع نظر از عوارض خارجی آن است و اصرار به همسایه را مباح نمی کند.

به بیان دیگر، هرگونه اذنی مقید به رعایت حقوق اشخاص ثالث است و رعایت مقررات مجوز بی احتیاطی نیست. این نکته را نیز باید افزود که تقدم در تصرف نیز به تنهایی مانع از اجرای ماده ۱۳۲ ق.م. نیست ، مگر اینکه جمعی باشد و حدود متعارف را تغییر دهد.

ب- احکام و آثار مجاورت

محدودیتهای مربوط به مجاورت املاک را باید نوعی حق ارتفاق دانست . این حق، که به طور مستقیم از قانون ناشی می شود، ممکن است مثبت یا منفی باشد.

به عنوان مثال ، طبق حقوق همسایه ، در مواردی که وضع طبیعی زمینی ایجاب می کند که مجرای فاضلاب یا آب باران زمین بالاتر باشد و قانون نیز این حق را به مالک آن تحمیل می کند.

در واقع حق ارتفاق مثبتی به سود زمین بالاتر ایجاد شده است . برعکس، ممنوع شدن مالک نسبت به باز کردن در و پنجره در دیوار خود ، نوعی حق ارتفاق منفی است که قانون به سود همسایه برقرار کرده است.

محاكم ما نیز ، محدودیتهای مالکان مجاور را در حكم حق ارتفاق شناخته اند . زیرا ، مرسوم است که دادگاه های بخش این گونه دعاوی را ، قطع نظر از میزان خواسته ، و در زمره امور غیر مالی ، در صلاحیت خود می شمارند .

و درستی این رویه منوط بر این است که ، دعوی مربوط به حق ارتفاق و منطبق با بند ۲ از ماده ۱۳ قانون آیین دادرسی مدنی دانسته شود.

1. فاصل مشترک :

دیوار فاصل دو ملک در دید عرف در تصرف و اختیار مالکان اطراف آن است. فاصل ، اسم فاعل از فصل و به معنی جدا کننده است . مراد از فاصل هر آن چیزی است که دو ملک مجاور را از یکدیگر جدا می گرداند .

فاصل معمولا یک دیوار است و یا ممکن است نهر آب با درختانی که در کنار یکدیگر ردیف کاشته شده اند یا نرده ، سیم خاردار و یا گودالی باشد .

ماده ۱۰۹ ق .م. می گوید : دیواری که مابین دو ملک واقع شده است ، مابین صاحب آن دو ملک، مشترک محسوب میشود مگر اینکه قرینه با دلیلی بر خلاف آن موجود باشد.

به موجب ماده ۱۱۲ قانون مدنی و حقوق همسایه : هرگاه قرائن اختصاصی فقط از یک طرف باشد تمام دیوار محکوم به ملکيت صاحب آن طرف خواهد بود مگر اینکه خلافش ثابت شود؟

اداره دیوار مشترک ممکن است به موجب قرارداد مالكان تابع نظم خاصی شود و به عهده یکی از آنان قرار گیرد؛ چنان که ۵۷۶ ق.م. مقرر می دارد: «طرز اداره کردن اموال مشترک تابع شرایط مقرره بین شرکاء خواهد بوده ولی ، اگر قراردادی میان نباشد ، باید به اشتراک تصمیم گرفته شود و هزينه اداره را هر دو شریک بپردازند.

قانون مدنی در ماده ۱۱۳ ضابطه را با این عبارت معین می کند: « مخارج دیوار مشترک برعهده کسانی است که در آن شرکت دارند. »

با وجود این ، اگر در این زمینه توافق نشود، هیچ یک از دو طرف نمی تواند اجبار دیگری را از دادگاه بخواهد؛

چنان که ماده ۱۱۴ اعلام می کند : « هیچ یک از شرکاء نمی تواند دیگری را اجبار بر بنا و تعمیر دیوار مشترک نماید ، مگر اینکه دفع ضرر به نحو دیگری ممکن نباشد .

پس طبق حقوق همسایه، مبنای الزام شریک تنها ضرورت دفع ضرر است نه ایجاد امکان بهتر برای انتفاع.

و برای روشن شدن حدود اختیار مالکان در دیوار مشترک، باید استفاده متعارف از دیوار را ، که با مقصود و سبب ایجاد آن ملازمه دارد ، از سایر تصرفات مادی جدا کردن به هر یک از شریکان می تواند، آن گونه که وضع طبیعی دیوار مشترک اقتضاء دارد و تا جایی که مانع تصرف دیگران نمی شود ، از آن استفاده کند.

مبنای این قاعده را از ماده ۱۳۴ قانون مدنی می توان استخراج کرد. به موجب این ماده : هیچ یک از اشخاصی که در یک معبر یا یک مجرا شریکند، نمی تواند شرکاء دیگر را مانع از عبور یا بردن آب شوند. معبر و مجرا هیچ خصوصیتی ندارد که این حکم را به طور استثنائی ایجاب کند .

پس ، باید پذیرفت ، استفاده ای که به نظر عرف یا تراضی دو طرف مطابق با سبب اصلی حق مالکیت مشاع است ، تا جایی که مانع استفاده دیگران نشود، برای هر یک از شریکان مجاز است .

برای مثال، از دیوار مشترک همیشه می توان به عنوان حفاظ خانه استفاده کرد ، یا اگر راه طبیعی رفتن به بام است از روی آن عبور کرد ، یا سمتی را که رو به حیات شریک است سفید ساخت و …

ولی ، استفاده ای که از آغاز معهود بین دو طرف نبوده و به حکم عرف از لوازم آن به شمار نمی رود مباح نیست. شریک نمی تواند سیم برق یا تلفن خود را روی دیوار مشترک نهد، یا برخلاف آنچه وضع طبیعی دیوار اقتضاء دارد از روی آن عبور کند ، یا سر تیر ساختمان خود را بر آن بگذارد.

تصرفهایی که باعث تغییر مادی دیوار می شود، یا از نظر حقوقی موجب تصرف در مال سایرین است ، بدون اذن شریک مجاز نیست . زیرا
هیچ کس نمی تواند در ملک دیگری بی رضای او تصرف کند.

چنان که ماده ۱۱۸ قانون مدنی می گوید : « هیچ یک از دو شریک حق ندارد دیوار مشترک را بالا ببرد یا روی آن بنا یا سر تیری بگذارد یا دریچه و رف باز کند یا هر نوع تصرف نماید، مگر به اذن شریک.

مطابق ماده ۱۱۹ و حقوق همسایه ، « هر یک از شرکاء بر روی دیوار مشترک سر تیر داشته باشد نمی تواند بدون رضای شریک دیگر تیرها را از جای خود تغییر دهد و به جای دیگر از دیوار بگذرد».

مطابق ماده ۱۲۰ ، اگر صاحب دیوار به همسایه اذن دهد که به روی دیوار او سرتیر بگذارد یا روی آن بنا کند هر وقت بخواهد می تواند از اذن خود رجوع کند مگر اینکه به وجه ملزمی این حق را از خود سلب کرده باشد.

در حال اشاعه ، هر یک از شریکان مالک تمام اجزاء و ذره های مال مشاع است . در این مالکیت مخلوط و جمعی ، تصرف در هر بخش مال مشترک در واقع تصرف در مال دیگران است. در نتیجه ، اشاعه اختیار شریکان را محدود می سازد و هیچ یک از آنان نمی تواند ، بدون اجازه سایرین ، در آن تصرف کند.

در دیوار مشترک نیز قاعده همین است و مالكان مجاور بی رضایت هم هیچ گونه تصرفی که موجب برهم خوردن وضع طبیعی دیوار باشد ندارند.

چنان که ماده ۱۱۸ قانون مدنی می گوید. هیچ یک از دو شریک حق ندارد دیوار مشترک را بالا ببرد یا روی آن بنا یا سر تیری بگذارد یا دریچه و رف باز کند، یا هر نوع تصرفی به اذن شریک دیگر.

پس طبق حقوق همسایه، در دیوار مشترک هیچ گاه نمی توان پنجره ، روزنه یا دریچه به خانه همسایه باز کرد.

دیوار مشترک با رضای شریکان ساخته می شود و هیچ کدام را نمی توان به احداث یا تجدید آن اجبار کرد . این است که ماده ۱۳۲ قانون مدنی می گوید : اگر خانه یا زمینی بین دو نفر تقسیم شود، یکی از آنها نمی تواند دیگری را مجبور کند که با هم دیواری ما بین دو قسمت بکشند .

در مورد خرابی دیوار مشترک ماده ۱۱۵ مقرر می دارد : در صورتی که دیوار مشترک خراب شود واحد شریکین از تجدید بنا و اجازه تصرف در مبنای مشترک امتناع نماید، شریک دیگر می تواند در حصه خاص خود تجدید بنای دیوار را کند .

هرگاه احد شركاء راضی به تصرف دیگری در مبنا باشد ولی از تحمل مخارج مضایقه نماید ، شریک دیگر می تواند بنای دیوار را تجدید کند.

در این صورت ،طبق حقوق همسایه ، اگر بنای جدید با مصالح مشترک ساخته شود ، دیوار مشترک خواهد بود و الا مختص به شریکی است که بنا را تجدید کرده است . (ماده ۱۱۶).

ولی ، هر گاه یکی از دو شریک دیوار را خراب کند ، باید آن را مثل صورت اول بنا نماید، خواه این تخریب عمدی باشد یا به غیر عمد و خواه اتلاف به مباشرت انجام شود یا به تسبيت (مواد ۳۲۹ و ۳۴۱ ق.م.) .

الزام شریک به تجدید بنا ناشی از مسئولیت تخریب مال دیگری است و نباید آن را از قواعد شرکت در مال یا احکام مجاورت در ملک شمرد.

گفته شد که شریکان در تمام ذره های دیوار مشترک حق دارند . پس، آنکه دیوار مشترک را خراب کرده است ، در واقع مال دیگران را از بین برده و باید مثل یا قیمت آن را ، به منظور جبران خسارت به شريكان زیان دیده ، بدهد.

جبران به مثل مقدم بر پرداخت قیمت است ، چون وضع را به صورت نخست باز می گرداند. در نتیجه ، ضمان تخریب دیوار به طور معمول به تجدید بنای آن است، مگر در دو مورد :

• موردی که خراب کردن دیوار لازم بوده است و ضمانی تحقق نمی یابد ( ماده ۱۱۷ ق .م.): مانند تخریب دیواری که در حال فرو ریختن است (ماده ۱۲۲ ق.م.). یا برای مهار آتش ضروری است؟
• در صورتی که تجدید بنا ممکن نیست، که در این صورت مسئول تخریب باید بهای آن را بدهد. آنچه درباره احکام مربوط به دیوار مشترک گفته شد، در واقع از ویژگیهای مالکیت مشترک فاصل دو ملک است و دیوار بودن مال مشاع تأثیری در چگونگی آن ندارد .

پس، اگر گودال حفر شده یا جوی آب یا مرز زراعت یا درختکاری نیز فاصل مشترک دو ملک باشد، همان احکام اجرا می شود .

ماده ۱۳۵ ق .م. و حقوق همسایه نیز در این زمینه مقرر می دارد : « درخت و حفيره و نحو آنها ، که فاصل مابین املاک باشد ، در حکم دیوار مابین خواهد شد . »

پس ، مالک مجاور نمی تواند درخت مشترک فاصل دو ملک را ببرد یا درخت دیگری به جای آن بکارد . معمول است که خاک قهر و حقیره فاصل در ملکی ریخته شود که نهر و حفيره متعلق به صاحب آن است .

* تشخیص حدود و فواصل مابین املاک تابع نظر عرفی بوده و اطلاق حد بر نرده و امثال آن در اصطلاح عرف شایع و مطابق عادت است . در ماده ۱۳۵ قانون مدنی حد بر دیوار اطلاق شده است .

۲. فاصل اختصاصی

طبق حقوق همسایه ، فرض اشتراکی بودن دیوار محدود به موردی است که قرائن فنی دلالت بر تصرف اختصاصی یکی از مالکان نکند. اگر وضع دیوار و قرائن فنی چنان باشد ، که در عرف بتوان گفت فقط یکی از مالکان بر آن مسلط است ، طبق « قاعده ید » دیوار ملک اختصاصی او است .

برای مثال، اگر بنای یکی از همسایگان به طور ترصیف به دیوار متصل باشد، یا تیرهای طاق ساختمانش بر آن قرار گرفته باشد، دیوار در تصرف او است ؛ و اگر طرف دیگر مدعی باشد که بر خلاف ظواهر موجود دیوار ملک او است ، باید ادعای خود را در دادگاه ثابت کند.

ماده ۱۱۰ قانون مدنی برای نمونه دو قرینه معمولی تصرف دیوار را بیان کرده است . به موجب این ماده: « بنا بطور ترصیف و وضع سر تیر از جمله قرائن است که دلالت بر تصرف و اختصاص می کند .» اگر قرائن به سود مالكان هر دو طرف موجود باشد ، چون دیوار در تصرف همه آنان محسوب می شود ، طبق قاعدة يد محکوم به اشتراک است.

چنان که ماده ۱۱۱ و حقوق همسایه مقرر می دارد : « هرگاه از دو طرف بنا متصل به دیوار بطور ترصیف باشد، و یا از هر دو طرف بر روی دیوار سر تیر گذاشته شده باشد، آن دیوار محکوم به اشتراک است ، مگر اینکه خلاف آن ثابت شود .»

« ترصيف » اتصال منظم دو بنا است ، به گونه ای که آجرهای آن دو به هم قفل و بست شده باشد. اماره ترصیف مقدم بر نشانه سرتیر است ، زیرا ترصیف مربوط به زمان ایجاد دیوار است و داشتن سر تیر بر روی دیوار ناظر به انتفاع از دیوار ساخته شده است.

مورد نزاع این است که بر چه مبنا و چگونه دیوار ساخته شده است . پس ، دلالت اماره ترصیف، که مربوط به همان زمان است، بر اشتراک بیش از نشانه های بعدی است .

با وجود این ، داوری قطعی با عرف است و احتمال دارد اماره های قضایی و ویژه هر دعوی این وضع ظاهری را تغییر دهد و دادرس را متمایل به انتخاب نظر دیگری سازد.

به موجب ماده ۳۰ قانون مدنی و حقوق همسایه ، مالک دیوار اختصاصی می تواند هر تصرفی را که می خواهد در آن بکند.

برای مثال ، آن را خراب یا تعمیر کند یا پنجره و در و روزنه ، به هر شکل که مایل است ، بسازد . ولی، چون دیدن ملک مجاور آسایش را از مالک آن سلب می کند و گاه نیز ، به خاطر همین موضوع، برخوردها و اختلاف های نامطلوب بین آنان ایجاد می شود ، قانونگذار، به منظور حفظ آسایش عمومی و دفع ضرر از همسایه، اختیار مالک دیوار را محدود ساخته است .

به بیان دیگر، مبانی حدود اختیار مالک حفظ صلح اجتماعی است نه حمایت از مالکیت همسایه یا نقص حق صاحب دیوار .

در ماده ۱۳۳ می خوانیم: «کسی نمی تواند از دیوار خانه خود به خانه همسایه در باز کند، اگر چه دیوار ملک مختصی او باشد ،اما می تواند از دیوار مختصی خود روزنه یا شبکه باز کند و همسایه حق منع او را ندارد . ولی همسایه هم می تواند جلوی روزنه دیوار بکشد یا پرده بیاویزد که مانع رویت شود .

یکی از ماده های شایع نزاع بین همسایگان، از دیر باز اختلاف درباره اختیار مالکی بوده است که به همسایه اذن میداد تا سر تیر بنای خود را بر دیوار او نهد و پس از آن می خواست از این قید رها شود .

ماده ۱۲۰ ق.م. طبق حقوق همسایه ، در این باره مقرر می دارد: «اگر صاحب دیوار به همسایه اذن بدهد که به روی دیوار او سرتیر بگذارد یا روی آن بنا کند ، هر وقت بخواهد می تواند از اذن خود رجوع کند، مگر اینکه به وجه ملزمی این حق را از خود سلب کرده باشد.

* وجه ملزم در قانون مدنی اختصاص به شرط ضمن عقد لازم معين ( مانند بیع و اجاره ) ندارد . هر قراردادی که مخالف قانون نباشد نافذ است. سلب حق به وسيله ايقاع نیز امکان دارد ( ماده ۲۸۹ قانون مدنی ). همچنین ممکن است صریح باشد یا ناشی از بنای دو طرف در تراضی .

* در موارد متعارف ، ظاهر از اذن سر تير نهادن بر روی دیوار همراه با شرط ضمنی التزام به اذن و سلب حق رجوع است، زیرا هیچ کس حق تخریب ملک خود را در برابر تحصيل اذن سر تیر نهادن به همسایه نمی دهد .

پس ، باید ثابت شود که مفاد تراضی دو طرف بر دادن اذن است تا رجوع از آن ممکن باشد. به ویژه که عرف از گفته مالک تنها اباحه و اذن نمی فهمد و او را ملتزم به نگاهداری پیمان خویش نمی کند.

* در صورتی که ثابت شود رجوع از اذن برای رفع حاجت و دفع ضرر نیست و به قصد اضرار انجام شده است ، دادگاه می تواند صاحب دیوار را به
خسارت مالک عمارت محکوم کند و حتی مانع برداشتن سر تیر و خرابی ساختمان شود .

حدود حق مالکیت صاحب دیوار را در دو فرض می توان مطالعه کرد:

• در موردی که صاحب دیوار بی هیچ قیدی به همسایه اذن می دهد که سرتیر عمارت خود را بر آن بگذارد، اگر قرینه مخالفی نباشد، می توان
  ادعا کرد که مقصود ایجاد حق به سود همسایه بوده است ، منتها ، حق ناشی از التزام اذن دهنده را نباید « حق ارتفاق » دانست؛ آنچه واقع شده « عاريه دائم » است: مانند عاریه دادن برای رهن، به همین جهت هم جنون یا مرگ اذن دهنده آثار آن را از بین نمی برد و اباحه انتفاع تا زمان بقای دیوار و عمارت متکی بر آن باقی است .
• در صورتی که احراز شود مقصود دادن اذن ساده و ایجاد اباجه بوده است، صاحب دیوار می تواند از آن رجوع کند (ماده ۱۲۰ ق. م) مشروط بر
  اینکه هدف او رفع حاجت یا رفع ضرر از خود باشد (ماده ۱۳۲ق.م.).

در فرضی که مالک به قصد آزار یا خرید به بهای ناچیز ملک همسایه با به انگیزه های ناپسند دیگر بخواهد از اذن رجوع کنند ، دادگاه می تواند به استناد منع و سوء استفاده از حق به قصد اضراره از اقدام مالک جلوگیری نماید .

اصل ۴۰ قانون اساسی ضابطه را با این عبارت معین ساخته است :«  هیچ کس نمی تواند اعمال حق خویش را وسیله اضرار به غیر یا تجاوز به منافع عمومی قرار دهد. »

تفاوت مهم حقی که همسایه در نتیجه اذن همراه با التزام [ عاريه دائم‌ ] پیدا می کند یا « حق ارتفاق » در این است که حق ارتفاق همچون مالکیت مستمر و دایمی است و تغيير وضع استفاده آن را از بین نمی برد، ولى التزام اذن دهنده ناظر به حفظ وضع موجود و مقید به همان شرایط است.

در نتیجه ، طبق حقوق همسایه ،  اگر مالک سر تیر یا عمارت به دلیلی دیوار را رها کند یا حادثه ای ( مانند خرابی دیوار و پوسیدگی تیرها) باعث از بین رفتن وضع موجود شود، تجدید استفاده و تصرف در دیوار نیاز به اذن دوباره دارد .

این است که ماده ۱۲۱ اعلام می کند : « هرگاه کسی به اذن صاحب دیوار بر روی دیوار سرتیری گذارده باشد و بعد آن را بردارد، نمی تواند مجددا بگذارد، مگر به اذن جدید از صاحب دیوار و همچنین است سایر تصرفات.

این ماده تنها برداشتن سرتیر را پیش بینی کرده است ، ولی چون مبنای از بین رفتن اذن پایان یافتن مفاد آن در اثر تغییر وضع موجود است ، این ملاک در هر مورد ( به هر دلیل که دگر گون وضع رخ دهد) که احراز شود همان اثر را دارد .

این تفاوت در ماده ۱۲۴ ق.م. آشکارا دیده می شود : در این ماده می خوانیم : « اگر از قدیم سرتير عمارتی روی دیوار مختصی همسایه بوده و سابقه این تصرف معلوم نباشد، باید به حال سابق باقی بماند ؛ و اگر به سبب خرابی عمارت و نحو آن سر تیر برداشته شود، صاحب عمارت می تواند آن را تجدید کند و همسایه حق ممانعت ندارد، مگر اینکه ثابت نماید وضعیت سابق به صرف اجازه شده است .

فرص نخست ظهور در ایجاد حق ارتفاق دارد ( اماره تصرف)، فرض دوم به اذن در انتفاع مربوط می شود .

ماده ۱۱۴ ق.م. و حقوق همسایه در مورد دیوار مشترک اعلام می کند :

« هیچ یک از شرکاء نمی تواند دیگری را اجبار بر بنا و تعمیر دیوار مشترک کند، مگر اینکه دفع ضرر به نحو دیگر ممکن نباشد. بنابراین ، حکم نخستین در رابطه دو همسایه این است که ، اگر دیوار مشترک خراب شود هر یک از شریکان را نمی توان به تجدید بنای دیوار اجبار کرد.

ولی ، این حکم در دو مورد تعدیل شده است:

• دفع ضرر به نحو دیگران ممکن نباشد.
• شریکی ، بی آنکه ضروری باشد ، دیوار را خراب کند.

ولی ، درباره دیوار اختصاصی حکم صریحی در قانون مدنی دیده نمی شود و این سوال را مطرح می سازد که آیا می توان حکم ماده ۱۱۴ ق.م. را در دیوار اختصاصی نیز اجراء کرد؟ و اگر چنین قیاسی ممکن است، آیا استثناهای حکم ماده ۱۱۴ نیز در دیوار اختصاصی قابل اجراء است؟

در مورد بخش نخست سوال ، پاسخ این است که بی گمان هیچ همسایه نمی تواند مالک مجاور را به تعمیر یا ساختن دیوار اختصاصی خود اجبار کند.

این نتیجه یکی از آثار اجرای اصل تسليط و اصل نداشتن ولایت بر دیگری است و ماده ۱۱۴ ق. م. نیز یکی از مصداقهای اجرای این دو اصل است.

مفاد ماده ۱۲۳ ق.م. و حقوق همسایه می گوید :« اگر خانه یا زمینی بین دو نفر تقسیم شود، یکی از آنها نمی تواند دیگری را مجبور کند که با هم دیواری ما بین دو قسمت بکشند .»

ولی در مورد بخش دوم ، این تردید منطقی است که آیا طبیعت استثنایی جمله « مگر اینکه دفع ضرر به نحو دیگر ممکن نباشد» مانع از سرایت آن به دیوار اختصاصی است یا باید آن را از مصداقهای حکومت قاعده لاضرر بر تسلیط شمرد و در دیوار اختصاصی نیز رعایت کرد؟

احتمال دوم به نظر قوی تر می رسد. به موجب ماده ۱۳۰ قانون مدنی « کسی حق ندارد خانه خود را به فضای خانه همسایه بدون اذن او خروجی بدهد و اگر بدون اذن او خروجی بدهد ملزم به رفع آن خواهد بود.»

به موجب ماده ۱۳۱ قانون مدنی « اگر شاخه درخت کسی داخل در فضای خانه یا زمین همسایه شود باید از آنجا عطف کند و اگر نکرد همسایه می تواند آن را عطف کند و اگر نشد از حد خانه خود قطع کند و همچنین است حکم ریشه های درخت که داخل ملک غیر میشود. »